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对民事优先权若干问题的思考
来源: 山东法策律师事务所 作者:田远博 发表日期: 2009/5/18 19:08:12 阅读次数: 2474 查看权限: 普通文章

摘要:民事优先权制度,是民商法中的一个重要组成部分。然而,在民商法学界,国内外学者对民事优先权制度的研究大多浅尝辄止,对其进行全面、系统、深入地研究更是少之又少。本文试从争议较多的民事优先权的概念、种类、冲突与协调、意义四个方面作一些思考和探索。

关键词:优先权; 先取特权; 优先购买权; 优先承租权; 优先承包权;担保物权

前言

权利的冲突,尤其是民事权利的冲突,在社会生活中随处可见。冲突的各种权利,要有一个实现的顺序,于是,优先权便随着为解决权利冲突问题应运而生了。从社会场所的女士优先出入,到售票窗口的残疾人优先买票;从警车优先通行的行政法规定,到抵押权人对抵押物优先受偿的民法规定;从刑法上“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任”的实体法规定,到刑事诉讼法的“几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最先受理的人民法院审判”的程序法规定,优先权犹如法律星空中的一颗璀璨的星星,格外引人注目。

一、         何谓民事优先权

《中华人民共和国民法通则》没有像外国民法典那样有民事优先权的专章或专节的规定,因而没有民事优先权的定义。外国民法学界,对民事优先权的定义,都是从某一方面来下的,如《法国民法典》第2095条规定:优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其它债权人,甚至抵押权人而受偿的权利。德国民法典、日本民法典上的优先权概念与法国民法典基本一样,都没有反映优先权的内容、特征和全貌

要给民事优先权下定义,首先必须了解民事优先权所包含的内容。民事优先权实际上是两个或两个以上民事权利,根据其性质来确定效力的强弱,从而确定其实现的顺序。债权和物权是民事权利的最重要的内容。一般说来,债权没有排他性,没有优先效力,不因债权成立时间的顺序而效力不同。债权一般处于平等地位,这就是所谓的债权平等原则。但是,有原则必有例外和补充,债权平等原则并不意味着某些特种债权,法律根据其性质不能赋予其优先受偿的权利。《中华人民共和国破产法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等,都赋予某些特种债权以优先权。特种债权的优先权实质上就是《日本民法典》中规定的先取特权,即某些特种债权,由于其特殊性,可以从债务人的全部或部分财产中优先提取受偿。优先权的设定,既有法律规定,如担保物权的优先受偿权,又有当事人的约定(法律已允许的前提下的约定),如优先承包权、优先租赁权等。

根据上面的简要论述,笔者认为,民事优先权可以作这样的定义:民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定,在不同性质的若干民事权利发生冲突时,某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的权利。

二、         民事优先权的种类

民事优先权是一种特殊的民事权利,其种类很多,有先取特权、优先购买权、优先受偿权、优先承包权、优先租赁权、优先承典权、优先申请权、优先给付权、优先股等。有些民事优先权在司法实践中出现很少,因此,笔者仅对几种常见的民事优先权进行归纳和总结。

1,              先取特权

先取特权,是指特种债权,根据其性质,法律赋予特种债权的债权人比一般债权人,甚至比担保物权人先于从债务人的全部财产中得到偿还的权利。我国各部门法中对此有所规定,比如《中华人民共和国海商法》第22条,《中华人民共和国破产法》第37条,《中华人民共和国保险法》第88条,《中华人民共和国公司法》第195条,《中华人民共和国合伙企业法》第61条。

先取特权具有如此大的优先性,是不是可以随便适用?答案是否定的。先取特权只有在同时符合以下条件时才可以适用:

其一,先取特权必须是到期的合法有效的特种债权;

其二,先取特权必须有法律规定;

其三,先取特权必须在一定期限内行使。

2,              优先购买权

优先购买权是指特定人依据法律规定,在特定的买卖关系中,于所有人出卖财产时,依法享有在同等条件优先于其他人购买的权利。

优先购买权的主体是特定的人,即特定的公民、法人或组织。优先购买权由法律来规定,不能由当事人自由创设。优先购买权一般是基于优先购买权人与财产出卖人有一定的关系,如共有关系、租赁关系等,且必须在同等条件下才能行使。优先购买权在性质上,由于它具有排斥第三人的效力,所以属于物权性质,但这种物权既不是用益物权也不是担保物权,而是属于形成权性质的物权取得权。

对于我国民商法上有关优先购买权的规定,笔者认为,可以主要分为三类:即承租人的优先购买权,共有人的优先购买权,股东的优先购买权。承租人的优先购买权是指公民、法人作为承租人时,对于出租人在出卖其出租物时,在同等条件下,优先于其他人购买的权利。共有人的优先购买权是指共有人的财产有偿转让给第三人时,其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。如,《中华人民共和国民法通则》第78条第三款规定:按份共有财产的各个共有人有权将自己的份额分出或转让,但在出售时,其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。股东的优先购买权是指有限责任公司的股东转让出资时,或公司(有限责任公司和股份有限公司)新增资本时,其他股东或原有股东在同等条件下,有优先购买的权利。它又分为三种,即(1)有限责任公司的股东在转让出资时,其他股东在同等条件下有优先购买权。依据是《中华人民共和国公司法》第35条规定:股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下其他股东对该出资有优先购买权。(2)公司新增资本时,原有股东有优先购买权。依据是《中华人民共和国公司法》第33条规定:公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。(3)中外合资经营企业,合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。依据是2001722日国务院修订公布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条规定:合营一方如向第三者转让其全部出资或部分股权的,须合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或部分股权时,合营他方有优先购买权。

3,              优先受偿权

优先受偿权是指,根据法律规定,抵押权人、质权人、留置权人就债务人提供的抵押物、质物、留置物,在债务人届期不能清偿债务时,抵押权人、质权人、留置权人可以从债务人提供的担保物中优先受清偿的权利。《中华人民共和国民法通则》第89条第(二)项、第(四)项,《中华人民共和国担保法》第33条、第63条、第82条,《中华人民共和国合同法》第264条、第380条、第422条都明确地规定了优先受偿权。

4,              优先承包权

优先承包权可分为企业优先承包权和农业优先承包权。企业优先承包权主要指国有企业优先承包权,私人企业承包的极少。在本文中,限于笔者水平,仅对农业优先承包权作一些思考。

农业承包包括土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包,但最主要的是土地承包。农业优先承包权是指承包合同到期时,在同等条件下,原承包方享有先于他人继续承包的权利。

5,              优先申请权

优先申请权主要讲商标和专利申请优先权。由于商标权和专利权具有物权性质,笔者认为,我国已加入WTO,商标权和专利权的优先申请权,必将成为民事优先权的一个自然话题。《中华人民共和国专利法》第29条和《中华人民共和国商标法》第24条对此有明确规定。

三,民事优先权的冲突和解决

就像有民事权利就会有权利冲突一样,有民事优先权也就相应的会有民事优先权的冲突。在谈了民事优先权的种类之后,现就它们之间的冲突与协调做一些探索和思考。

1,共有人优先购买权与承租人优先购买权的冲突与协调

笔者认为,当这两者发生冲突时,共有人的优先购买权应当更优先,这是因为:

(1)从法律效力上看,共有人的优先购买权是基于共有人对共有物的所有关系而对共有人的所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是基于承租人对租赁房屋的租赁关系而对承租人租赁权的一种法律保护。虽然租赁权具有物权化趋势,但它无论如何还是债权。在一切财产关系中,对所有权的法律保护具有最高法律效力。

(2)从权利义务上看,根据权利义务相一致的原则,承担义务少,享受权利也少。共有人作为整个共有财产的所有人,其与共有财产的利害关系较之于承租人更为密切,共有人对共有财产更为关注,对共有财产所负的维护义务和责任较之于承租人更为重大,因此,共有人的优先购买权比承租人的优先购买权也应该优先。

(3)从情理上看,共有大多是基于特定人身关系的共有。因此,一方共有人的处分行为首先要考虑和他方共有人的利益,这也是符合情理,能令人接受的。

(4)从方便生活、消除矛盾上看,优先购买权绝大多数是房屋的优先购买权,而房屋通常是在结构上相连的一间或几间,是不易分割的一个整体,优先保护共有人的优先购买权有利于维护房屋的整体结构,也有利于对房屋进行合理使用、管理、修缮、翻建等。

(5)从立法目的上看,共有人的优先购买权是共有权中包括的权利,是为保护共有人的财产而设立的。承租人的优先购买权,其主要目的是为稳定租赁关系,使承租人不因租赁房屋的产权转让而造成无房可住的局面。但是,这种功能完全可以通过“买卖不破租赁”的原则来实现。

2,优先受偿权与先取特权的冲突与协调

抵押权、质权和留置权的优先受偿权属于担保物权;先取特权是特种债权的优先权,具有担保物权的性质。因此,先取特权又可称为特殊的担保物权。担保物权属于物权,先取特权属于特种债权。一般说来,物权与债权冲突时,物权优于债权,债权不能对抗物权。但是,有原则就有例外和补充。物权优于债权原则也有例外,那就是特种债权优先权(先取特权)优先于担保物权(优先受偿权)。理由如下:

先取特权的项目,在我国破产法规定的项目有破产费用、工资及劳保、税收。在我国民用航空法中规定的项目有援救该民用航空器的报酬、保管维护该民用航空器的必要费用。这些项目有几个显著特点:一是保护弱者,特别是弱者的生活保障,如工资、劳保等。二是使标的物保值或增值,如对标的物进行加工、维护等。三是为全体债权人的共同利益,如诉讼费用、清算费用等。对于第一点弱者的权利,特别是生存权,无论如何应当得到优先的保护,这是人类已经达成的一种共识。对于第二点,因为如果没有付出这部分费用,标的物就不能保值或增值,甚至损坏,那么,包括抵押权人在内的债权就难以实现或不能全部实现。既然是为标的物的保值或增值,且标的物的保值或增值的受益人为全体债权人,那么,为此所付出的费用优先受偿就非常合理了。对于第三点,为所有债权人利益付出的费用,即共益费用,所有债权人理所当然都要承担,这部分共益费用也要优先受偿。

因此,特种债权的优先效力,要比担保物权的优先受偿权的效力还要大。

3,留置权与抵押权的冲突与协调

《中华人民共和国担保法》规定,抵押物可以是动产,也可以是不动产。不动产抵押不存在与留置权冲突的问题,但动产抵押则有可能存在与留置权的冲突。当两者发生冲突时谁更优先受偿,我国民法通则没有明确规定。笔者认为,不管抵押权设定是否先于留置权,留置权都应优先于抵押权受偿。理由是:

(1)从设定的方式来看,留置权是法定的担保物权,抵押权是约定的担保物权。一般说来,法定担保物权的效力比约定担保物权的效力大。否则,法律设定留置权制度的功能将减弱甚至丧失,这有悖于立法初衷。

(2)从抵押权的特征看,抵押权具有物上代位性和不可分性。而留置权没有物上代位性,留置权一旦失去,留置权就消灭。

(3)就世界范围来看,已有立法规定抵押权与留置权发生冲突时,留置权优先。

(4)从占有上看,就留置权而言,其必须以合法占有为前提,如此就使留置物(也是抵押物)直接由留置权人控制,而抵押权以不占有抵押物为其特征之一。

4,留置权与质权的冲突与协调

留置权与质权的成立,都是以标的物的占有为要件的。两者可能同时对同一动产设定权利而发生冲突。发生冲突后,应如何处理与协调,《中华人民共和国担保法》没有规定,最高人民法院对《中华人民共和国担保法》的司法解释也没有涉及。对此,笔者认为,要根据具体情况而定:

(1)先质押后留置的情况

先质押后留置的情况又分为两种。一是质权人在取得动产质权后,又因对质物进行诸如加工、修理等原因而对该质物(此时又是留置物)享有留置权。在这种情况下,一般是留置权优先于质权,但由于此时留置权人与质权人系同一人,留置权与质权为同一主体享有,因此,留置权对此不发生影响,而质权对留置权影响其效力。因为,质权人于质物上有留置权的,其留置物的占有被他人侵夺时,可以基于质权请求回得;留置权虽然可以因为债务人提供担保而消灭,但质权并不因此而消灭。二是在质物上又成立留置权,如质权人把质物交给第三人保管,第三人对保管的质物享有留置权。在这种情况下,由于标的物由留置权人占有,且标的物由于留置权人的保管行为而保值或增值,因此,留置权人应优先于质权人受偿。

(2)先留置后质押的情况

先留置后质押的情况,笔者认为应分为三种情况进行分析。一是留置权人未经留置物所有权人同意,擅自以留置物设定质权的,该设定很显然应为无效。二是留置权成立后,动产所有权人为担保同一债权人的其他债权,又以该留置物为债权人设定质权的,在这种情况下,质权人与留置权人为同一人,如何行使权利,应由权利人自己定夺。三是留置权成立后,留置权人经留置物所有权人同意,以该留置物设定质权的,质权当然有效,在这种情况下,由于标的物由质权人实际占有,留置权仅为间接占有,因此,质权应当优先于留置权受偿。

5,质权与抵押权的冲突与协调

在同一动产上,有可能出现抵押权与质权并存的情形,即动产抵押权与动产质权发生冲突的情况。此时何者为先?最高人民法院的司法解释只涉及法定登记的抵押权与质权的冲突,对于没有登记的抵押权与质权的冲突及其他情况冲突,没有作出司法解释。笔者认为,必须根据具体情况作不同处理:

1)抵押权设立在先,并经抵押登记后,又设立质权的情况

比照《中华人民共和国担保法》第54条的规定,同一物上先后设立抵押权与质权的,与同一物上先后设立两个抵押权基本相同,理所当然也要根据“设立在先,受偿在先”的原则处理。

2)抵押权设立在先,但没有办理抵押登记,又设立质权的情况

比照《中华人民共和国担保法》第42条和第43条的规定,在这种情况下,抵押权不能对抗质权。由于质权的特征是转移占有,那么,在这种情况下,要确立“谁占有,谁受偿”的原则,质权的效力优先于抵押权。

(3)质权和抵押权同时设定的情况

质权和抵押权同一天设定,无法确定谁先谁后,且质权抵押权都合法有效。在这种情况下,同时生效的质权和抵押权无强弱之分,同时设定,效力相同,其权利受偿按债权比例清偿。

4)质权人明知动产已设定抵押权,没有办理抵押登记,而与出质人在同一动产上继续设定质押关系的情况

在这种情况下,抵押的动产只能由抵押权人受偿,因为在质权人明知动产已设立抵押权的情况下,而继续在同一动产上与出质人设定抵押关系,系出质人与质权人双方恶意串通,损害抵押权人的合法权益,其设立的质押关系因违反法律规定而无效,抵押权人对抵押的动产全部优先受偿。

四、         民事优先权的意义

行文至此,笔者扪心自问,对民事优先权作这番思考和探索有什么用?笔者不敢奢望一篇拙文能对理论界有什么启发,只是意识到民事优先权有着深远的意义。

市场经济要求公平、公正,体现在民法上,就是要求民事主体地位平等,权利平等。然而,由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失,出现了严重的两极分化和对立”,因此,拥有强大经济实力的一方,其地位总是要高于经济条件差的一方,这在企业主与劳动者两者之间的关系上表现的最为明显,劳动者在劳动条件、安全条件和卫生条件差的环境中劳动是随处可见的。劳动者的工伤、疾病、失业等得不到保障也是大量存在的,这都有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此,必须抛弃形式上的公平,追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊地照顾和保护,就成为市场经济追求公平在民法上所做的必然选择,也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。20世纪是一个两极分化、贫富悬殊、社会动荡以及各种社会闹矛盾、社会问题日益尖锐的时代,21世纪也将同样存在上述问题。为了平衡各种利益,提高社会成员的福利水平,赋予弱者的一些民事权利有优先权,是各国民商立法应做的一个现实努力。

参考文献

马育民译:《法国民法典》,北京大学出版社19806月版。

林景林、卢谌译《德国民法典》,中国政法大学出版社19998月版。

梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社19977月版,第241页。

钱明星著:《物权法原理》,北京大学出版社19953月版。

王利明著:《民商法研究》(第二辑),法律出版社19991月版。

梁慧星主编:《中国物权法研究》(上、下)法律出版社19986月版。

郭明瑞著:《担保法原理与实务》,中国方正出版社19951月版。

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